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虛假廣告罪認定的難點及對策
發布時間：2018-03-14 00:23:47
作者：巨宣網絡
來源：juxuan.net
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閱讀提示2015年9月1日起施行的新《廣告法》共有4個條文規定刑事責任，即第五十五條、第七十一條、二條和第七十三條，涉及罪名分別為虛假廣告罪、妨害公務罪、濫用職權罪和玩忽職守罪。新《廣告法》關于虛假廣告罪的規定，保留了原《廣告法》中虛假廣告罪的規定。在現實中，進入刑事司法環節的虛假廣告犯罪案件數量極少。本文作者分析了虛假廣告案件難以進入司法程序的原因并提出相關建議，敬請關注。
運用司法手段打擊虛假廣告行為的必要性
虛假廣告行為不僅妨害國家對廣告市場的正常管理秩序，而且侵犯公私財物所有權甚至危及公民的生命權、健康權，因此虛假廣告行為不僅應承擔民事責任和行政責任，造成嚴重社會危害構成犯罪的，還要依法追究其刑事責任。對虛假廣告進行刑事處罰，一方面可以直接打擊犯罪行為；另一方面也能夠產生明確的法律導向，威懾犯罪分子，遏制虛假廣告行為的發生。
數據顯示，2017年全國各級工商和市場監管部門共查處廣告違法案件32510件，比上年增長39.6%，其中虛假廣告案比上年增長61.4%。通過中國裁判文書網查詢，公開的虛假廣告罪的判決文書僅有6篇，虛假廣告行為通過司法程序定罪判刑的較少。從廣東省佛山市南海區的情況看，近年來虛假廣告罪的批捕、判決數均為零。虛假廣告案件進入刑事司法程序的案件數量和虛假廣告案件實際發生的數量相比，懸殊巨大。
筆者發現，即便進入刑事司法程序的案件，過程往往也非常曲折。在李明偉撰寫的《中國廣告的罪與罰》中提到的杭州華夏醫院虛假醫療廣告案中，杭州市工商局在2005年9月26日認定涉案廣告具有貶低其他生產經營者的商品或服務的行為以及隱含保證治愈的內容，對其作出責令停止發布、罰款1萬元的行政處罰。此后該醫院繼續多次在媒體上發布虛假違法廣告。后來不斷有患者投訴，聲稱受廣告誘惑接受手術后出現不同程度的身體傷殘，這起虛假醫療廣告案才于2006年3月7日移交當地公安機關立案偵查，相關責任人最終受到法律制裁。
虛假廣告的行政責任主要包括停止發布、沒收非法所得、罰款等，但在某些案件中，與廣告主和廣告經營者從虛假廣告中獲得的利益相比，罰款數額九牛一毛。例如2006年轟動一時的歐陸地板虛假廣告事件，當事人被處以740萬元巨額罰款，但這筆當年看似“天價”的罰款，僅占歐陸地板年利潤的6%，根本不足以起到懲戒作用。而且，有的廣告主、廣告經營者和發布者還會通過簽訂一份遠少于真實廣告費用的交易合同來規避法律責任，以此為參照計算出來的罰款數額更少。罰款數額與違法獲利相比微不足道，一定程度上讓虛假廣告行為人有恃無恐。
虛假廣告案件難以進入司法程序的原因
根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十五條的規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：(一)違法所得數額在十萬元以上的；(二)給單個消費者造成直接經濟損失數額在五萬元以上的，或者給多個消費者造成直接經濟損失數額累計在二十萬元以上的；(三)假借預防、控制突發事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數額在三萬元以上的；(四)雖未達到上述數額標準，但兩年內因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；(五)造成人身傷殘的；(六)其他情節嚴重的情形。
在司法實踐中，虛假廣告罪的認定主要存在以下難點。
(一)含有引人誤解內容的廣告的定義較難把握
虛假廣告包括含有虛假內容的廣告以及含有引人誤解的內容的廣告。根據《廣告法》的規定，虛假內容和引人誤解的內容具體是指：
1.商品或者服務不存在的；
2.商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息和實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；
3.使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的；
4.虛構使用商品或者接受服務的效果的；
5.以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。
從上述規定看，前4項通過列舉方式表述，具有可操作性；第5項并非直接描述，認定時較難把握。
眾所周知，藝術夸張是廣告的常見手法，而且往往是一些廣告創意的精髓所在。但藝術夸張是否突破了合理界限而涉嫌構成虛假廣告，則因受眾的理解分辨能力不同而存在爭議。例如，宣傳化妝品的“今年二十，明年十八”，宣傳旺旺雪餅的“天天吃旺旺，運氣會旺哦”，宣傳保險的“太平洋保險保太平”，宣傳保暖內衣的“被外星人劫持到外星，由于穿了保暖內衣不感覺到冷”等廣告，均使用了夸張的手法。這些夸張手法從生活常識和經驗出發，是否足以引人誤解并產生誤導消費者的后果，往往存在較大爭議。對于此類廣告內容是否達到引人誤解的程度，實施行政處罰或追究刑事責任的標準等，法律和司法解釋沒有明確規定，在實踐中難以把握。
(二)對主觀方面希望或放任損害結果發生的認定難
虛假廣告罪是故意犯罪，即主觀方面要求虛假廣告的廣告主、廣告經營者、廣告發布者明知廣告的內容不真實，會使受眾陷入錯誤認識，仍然希望或放任這種結果發生。在實踐中，廣告主常辯稱廣告制作由經營者負責，自己并不知道具體的內容，廣告經營者和發布者也會辯稱自己不清楚廣告內容不真實。由于廣告制作、發布的環節較多，如何認定具體實施虛假廣告行為者主觀上有明知故意，在取證上存在一定難度。
(三)追溯標準第七十五條第(四)項在實踐中較難實現
《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十五條第(四)項規定“雖未達到上述數額標準，但兩年內因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的”，應予立案追訴。根據《工商行政管理機關行政處罰程序規定》，適用一般程序處理的案件應當自立案之日起九十日內作出處理決定；案情復雜，不能在規定期限內作出處理決定的，經工商行政管理機關負責人批準，可以延長三十日；案情特別復雜，經延期仍不能作出處理決定的，應當由工商行政管理機關有關會議集體討論決定是否繼續延期。由此可見，工商和市場監管部門從發現虛假廣告行為立案開始，有至少3個月的時間進行調查。這就造成雖然虛假廣告行為人不間斷地實施違法行為，不斷有投訴，但工商和市場監管部門在行政處罰決定書作出前只能并案處理。而經過兩次立案、調查、行政處罰后，時間往往已超過兩年，無法作為刑事入罪條件。
此外，司法解釋沒有規定兩年的時間計算標準。在實踐中對于兩年的起算點有不同的觀點，虛假廣告行為發生時、虛假廣告行為被發現時、行政機關立案時、行政機關出具行政處罰決定書時，均可能成為起算點。
(四)虛假廣告違法所得數額認定難
虛假廣告罪是結果犯，要求違法所得數額或直接經濟損失達到一定標準，或造成人身傷殘。即使其中有一款規定兩年內兩次受行政處罰后再次實施虛假廣告行為的可以認定為犯罪，但根據《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》，“雖未達到上述數額標準”，是指接近上述數額標準且已達該數額的百分之八十以上，仍然要求認定違法所得或直接經濟損失的數額。因此認定違法所得或直接經濟損失的數額在定罪上就至關重要。如前文所述，一些廣告主和廣告經營者合同上記載的是虛假的廣告費，僅以工商和市場監管部門的手段無法查清違法所得數額。此外，廣告主的違法所得如何計算，是以發布廣告后的全部所得計算，還是應逐個尋找被害人制作詢問筆錄再確定?直接經濟損失是指被害人為了購買廣告所記載的商品和服務支付的價格，還是需要扣除其購買的商品和服務本身的價值以后的差價?沒有統一的做法。
(五)虛假廣告犯罪取證難
《廣告法》規定工商部門在行政執法時，可以檢查和詢問，要求提供、查閱、復制、查封、扣押與涉嫌違法廣告直接相關的財物，并規定當事人應當協助、配合，不得拒絕、阻撓。對拒絕、阻撓工商部門監督檢查，或者有其他構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰或刑事處罰。但在實踐中，如果虛假廣告行為人僅僅不予配合，沒有過激行為或造成嚴重影響，公安機關很難處罰，而工商部門又沒有其他強制手段，造成取證困難。一些案件由于無法強制行為人接受詢問，又提取不到合同、賬本等物證，無法繼續查處。
此外，有的行政機關對虛假廣告的刑事違法性和刑罰當罰性認識不到位，行政機關和司法機關的銜接、行政機關之間的協同合作仍有待加強。
加大打擊虛假廣告犯罪行為力度的建議
(一)明確誤導性虛假廣告的認定
誤導性虛假廣告的認定難點在于對誤導性虛假廣告不同的群體可能會有不同的理解，巧妙的措辭、斷章取義的引用以及隱晦的暗示，都可能造成誤導。參考美國對于誤導性虛假廣告的規定，通常有三點：一是必須存在可能誤導消費者的陳述、遺漏或者行為，二是必須從理性消費者的角度進行判斷，三是陳述、遺漏或者行為必須是實質性的。
筆者認為，我國現階段在判斷是否屬于誤導性虛假廣告時，需要行政機關或司法機關從一般大眾角度，施以普通注意義務，判斷是否會產生誤解。過分嚴苛會限制廣告創意，影響廣告行業的發展；過分放松則會給廣告行為人寬泛的辯解空間。在具體操作上，可以綜合被誤導人的人數、人群構成范圍進行判斷。為避免各地執行標準不一，建議通過司法解釋、判例等方式予以統一。
(二)明確違法所得的計算標準
在刑事立案標準中，有多個罪名中出現違法所得的字眼，如非法經營罪，生產、銷售偽劣產品罪等。為實現司法統一，最高人民法院通過司法解釋的方式對違法所得予以明確。如2014年《最高人民法院研究室關于非法經營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》規定，非法經營罪中的“違法所得”，應是指獲利數額，即以行為人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入(即非法經營數額)，扣除其直接用于經營活動的合理支出部分后剩余的數額。《最高人民法院關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，“違法所得數額”是指獲利數額。
對于虛假廣告罪的“違法所得數額”如何計算，司法解釋沒有明確規定。如果要求扣減經營成本，會加大調查取證和正確計算違法所得具體數額的難度。筆者建議直接以全部收入作為違法所得數額并通過司法解釋予以明確。
違法所得的認定是否需要證明購買商品或服務的消費者的確是根據虛假廣告獲得的信息而作出的決定，也是實踐中難以判定的一個因素。虛假廣告罪和傳統犯罪不同，傳統犯罪被害人范圍較窄，可以形成完整的證據鏈，虛假廣告由于傳播的廣泛性，想要明確全部受害人幾乎不可能。某虛假廣告的被害人可能分布在全國各地，數量成千上萬，無法就每一名被害人是否看過虛假廣告，是否因誤導而購買進行取證。筆者建議以司法解釋的方式，賦予司法人員通過廣告的覆蓋范圍、持續時間、被害人人數、銷售額大小等基礎情況，在一定程度上進行推定的權力。例如，在確定被害人的銷售額已接近10萬元立案標準的情況下，如果廣告主收入巨大，廣告影響力較大，在無法尋找大量被害人制作筆錄的情況下，司法人員可以推定被害人的損失明顯超出立案標準。
(三)強化兩法銜接和社會協同共治
筆者建議借助兩法銜接機制，加大行政機關和司法機關的配合力度。加強司法機關對行政執法的法律監督，充分利用行政執法和刑事司法銜接機制，通過兩法銜接平臺錄入、重大案件備案制度、走訪查臺賬等方式，對行政機關查處的案件進行監督，涉及刑事犯罪的，堅決監督移送公安機關立案偵查。加強檢察機關在兩法銜接工作中的作用。發揮檢察機關職能作用，提前介入案件，通過對案件定性、取證、偵查方向的指引，減少執法資源浪費。工商和市場監管、廣播影視、新聞出版、衛生管理等部門要形成合力，按照職能分工，加強協調配合，呈現全方位綜合治理態勢。
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